大多数人都像卡姆拉夫和罗伯茨那样强调纠纷的文化逻辑,因而,在纠纷案例叙事建构中的意义资源就引起了人类学者的特别关注。

当对部落进行研究的学者把这类概念应用到对其他文化活动的解释上时便出现了许多麻烦。〔31〕 因而研究的问题意识就很明确:我们是要通过精雕细刻的地方性知识的描述来把有关法律以及纠纷解决的观念与文化的其他诸方面联系在一起,以此来寻求一种本尼迪克特意义上的文化模式呢? 还是要在地方性的纠纷解决的制度与马库斯和费舍尔所说的世界历史政治经济之间拉上联系呢?〔32〕 扎斯特试图对这样两种极端的做法给予折中,因为他相信,这样的两个方面在实际的法律纠纷解决中是缺一不可的。

〔15〕换言之,以前人们所关心的更多是马林诺夫斯基于1926年所提出的问题,即社会的控制是如何通过社会制度之间的相互联系而得以维持的,〔16〕或者是追随拉德克里夫•布朗的思考路径,〔17〕研究纠纷的目的在于发现规则,或者说习惯法。后来则又转变成为城市与乡村之间的对立,城里人被想像为是有文化的,而乡村人则缺乏这种文化。从一定意义上说,自然与文化之间的人类学区分,本来就可能是一种西方本土约定俗成的思维习惯。因为要确定法律制度与大的文化脉络之间在什么地方联系在一起,的确不是一件容易的事情。因而,社会人类学有关原始社会的理论建构实质上可以说是建立在一种虚构之上的,因为其对象从来就没有真正存在过。

明确了法律制度的这两项构成之后,摆在中间道路学者面前的问题便是要确定,在原始社会中是否缺乏完整的政治组织以及特殊的法律制度,比如像法庭和法典等,以及是否有些行为是越出了一般行为规范。从秩序如何维持到纠纷如何解决,再到现在关注在一种文化的实践中的法律的意义。这样的逻辑，正是公利主义的逻辑。

这些论证还是不能回答这样的问题：当莱文教授假设的类似9·11事件的情况出现时，能不能对嫌疑人施用酷刑？或者，我们假设一种较为常见的情况：为了获得重要的破案线索或定罪证据，从而剿灭一个犯罪集团，能否对其中已经被捕的成员使用酷刑？或者，再进一步，我们假设一个更为常见的情况：一个臭名昭著、心狠手辣并且杀过几名警察的连环强奸杀人案犯在作案时被当场抓获，倘若警察基于义愤或为了对围观者以儆效尤而对他施与拳脚，或者在这个犯罪事实已经明确无误的所谓犯罪嫌疑人拒不认罪时，警察施用饥渴、车轮战审讯等办法予以惩罚，民众应该对这样的为人权公约所禁止的酷刑给予宽宥吗？ 我想，就这三种情形作出明确的回答，是不大容易的。[21]有一段关于公利主义与死刑、酷刑的精彩议论：伦理道德、公共利益、个人权利乃至人道等等，都只是一种在交易中用以计算、衡量的筹码，是给予这种计算的一个体面名称与系数变量。第三个支撑点是人权，它借助权利语言把人之作为人都应当具备的要求、利益、资格和权力宣布为不可让渡、不可剥夺、不可侵犯的，并且让公共权力承担起予以保护的法律责任和义务。[18] 即通常所见的，办案人员为了尽快破案，打击犯罪，不惜违反关于禁止酷刑的法律，把自己豁出去了。

[19] 参见夏勇《死刑与最严重的犯罪》，载于《公法》第2卷，法律出版社2000年版。另一个特色是，诉讼过程中大量存在今天看来应当算作酷刑的一些程序方法，如，在审判官面前，两造都得下跪，这个待遇其实和做臣子的在皇帝面前的待遇是差不多的，可是，倘若按当今的反酷刑公约，便算得上酷刑了。

这显然与我们所说的道德概念相悖。我主张的是，酷刑作为防止未来罪恶的一种可以接受的措施。[4] Michael Levin, A Case for Torture; 相关讨论，见Brian Innes, The History of Torture, Brown Packaging Books Ltd. Introduction. [5] Michael Levin, A Case for Torture. [6]《中国大百科全书》，第1802页，中国大百科全书出版社，2002年版。具体理由主要是，人权国际公约已经规定无罪推定，此为国际趋势、历史潮流。

三则可以轻易借此获得口供，降低破案和审判的成本。尽管莱文教授的这个例子是关于阻止犯罪的，和那些为发现和证实犯罪而施用酷刑的多数案例有所不同，但这丝毫不妨碍莱文教授预设的理论逻辑成为酷刑的一般逻辑，当然，更不妨碍它成为酷刑的现实逻辑。对于酷刑已被最大程度禁绝的社会而言，那只是因为权力控制的深入，权力控制已经可以通过公共利益、个人权利、人道等筹码弥散于整个社会领域，所以，无需再以酷刑的方式彰显其存在的有效性罢了，特别是，以公共利益、个人权利、人道等筹码展示权力更加经济有效。二则可以借助酷刑来增强刑罚的效能，并体现法律的峻严。

于是，我们就从执法者个人的人权意识和职业操守里寻找原因，让执法者个人为酷刑的存在承担行政责任和道德责任。编者按：夏勇先生的这篇旧作，原载于王敏远主编《公法》第4卷，法律出版社2003年版。

最后，公利主义是我们的自私自利和专门利人的理想之间的一个调和。是国家暴力，不是个人复仇。

得势后，教会法庭起初也反对酷刑，后来，为了体现万能的上帝对作伪证者在现世的愤怒，而不仅仅是在另世的惩罚，为了表现正义的力量，便开始刑讯，有时对辩控双方都予以拷问。然究本义，依汉语惯习，译成公利主义为宜。我们这里所说的酷刑，或者，为人权公约所禁止的酷刑，主要是一种公务行为。在第二种情形下，可能有90%以上的人在公共场合，尤其是联合国人权会议和欧盟与中国、美国与中国人权对话那样的场合，对执法人员施用酷刑口诛笔伐，但是，在私下，也可能有90%以上的人赞同执法人员的做法，就像他们欣赏好莱坞匪警片里的类似情节那样，因为剿灭犯罪集团符合公共利益，而且，警察对嫌疑人施以拳脚或以不人道的方式予以惩罚，也不是为了自己的一己之私。正因如此，罗尔斯曾指出，公利主义原则使正义所保障的权利受制于社会利益的计算,这样的计算是对个人分际的破毁[9]。要打便打，也不要兜拖。

这三种观点的主张者通常靠诉诸某种人类天性来捍卫他们的理论。[12] 管营喝叫除了行枷，说道：'你那囚徒省得太祖武德皇帝旧制：但凡初到配军，须打一百杀威棒。

反酷刑运动也同样闪烁着人类智慧的光芒。三是公利主义（Utilitarianism），它把法律、道德看做一种公利衡量体系，一种交易规则体系，认为只有行为的结果对所有的人都有利时，才具有道德正当性。

（二） 公利主义与结果主义 作为一种道德理论，公利主义属于结果主义（consequentialism）的范畴。惟有新的伦理与制度，方能剥夺死刑的生命[23]。

翻阅中国70年代末至80年代初有关刑讯逼供的文件和讨论，我们可以发现，无论是党和国家领导人，还是学者和普通老百姓，都对刑讯逼供、对酷刑深恶痛绝。这个逻辑的核心，就是维护多数人的利益，增进公共的福祉。[15] 最高人民法院与最高人民检察院制定的有关司法解释虽然对于非法证据的排除作出一些规定，但并不全面，仅排除了部分非法言词证据的法律效力，正在起草中的统一证据法将研究并创立我国的刑事非法证据排除规则。我们被告知，社会的价值标准是公利，或者，是最大数量的最大幸福（the Greatest Happiness of the Greatest Number），但是，正如我们经常观察到的，至少有两种解释，我们是要尽可能把幸福的总量最大化，即简单地把蛋糕做大，还是按照让最大多数人能够享受到方式来分配幸福[8]？究竟有多少人真正享受幸福？围绕这两个问题，公利主义尽管在当代有一些变化或修改，但它仍然遭到强烈反对，因为它从公利的产出角度只关心结果，它抹去了我们的道德和政治语汇里的一些重要因素，这就是平等、正义和权利。

这真是对美国法治和国际人权法的绝妙讽刺。极端的案例，总是被用来论证普通恶行的正当性。

另一个支撑点比较理论化，主要是启蒙运动以来的自由主义哲学，以康德主义为代表。历史上，酷刑的方法不断进化，也不断变得文明，但酷刑的逻辑依然存在，并以更加精巧的手法发挥作用。

然究本义，依汉语惯习，译成公利主义为宜，相应地，文章第二部分第一节第二段开头一句话作了技术性调整。[19]可是，问题在于，无论是杀一儆百，还是杀人偿命，都是以公利主义道德为基础的，也就是说，国家可以按照设计好的程序，通过剥夺人的生命来满足预设或认知的公共利益或大多数人的利益。

特殊的政治表现形式[6]，该词条还认为，在现代国家，战争已经变成了交战国之间的一种特殊的法律关系。功(公)利主义并不像我们通常从汉语字面所误解的那样，是自私自利的。但是，所有这些努力，都只能完善关于遏制酷刑的制度设计，未能终结、哪怕触及酷刑的逻辑。我们应当通过对酷刑逻辑的分析，对迄今仍然支配我们现实生活中的伦理和制度的公利主义做一个批判性的反省，并通过这种反省，认真思考这样的问题：我们对同类究竟要负什么样的道德责任？我们应负的道德责任由什么来衡量？每个人怎样决定自己的道德责任？是主要靠对行为结果的计较，还是主要靠其他？法律在识别、确定和履行道德责任时应当起什么样的作用？进而，我们还要探讨，如何谋求一种更为精致而人道的正义？例如，如何在中国的场境里布设罗尔斯所说的那样一种正义的基本结构（basic structure），一种背景正义（background justice）[26]？如何重新界定公共利益？如何在面对冲突时，既维护大多数人的权利和利益，又能够保证少数人的权利和自由、尤其是弱者的利益和要求相对优先地获得满足？ 解决这些问题，比单纯地借助人权原则和机制来遏制酷刑，要重要得多。

结果主义理论先是盛行于西方18世纪，它是一些哲学家企图靠诉诸经验而非诉诸内心直觉或一系列颇成问题的义务来获得从道德上评估行为的一种便捷方法。正是由于这种反省和批判的缺位，在确信刀把子已经掌握在好人手里，或者掌握在广大人民手里的时候，便容易出现公权者尤其是执法人员在公共利益的名义下施用酷刑。

按照现代汉语惯常的用法，当我们说一个人有点功利的时候，是完全贬义的，甚至否定这个人的道德人格。可能的答案是，因为酷刑要比死刑带来更少的社会功利[21]。

中国古代的酷刑主要是肉刑，它的目标和过程都直接指向肉体的痛楚。[14] 1996年修改后的刑事诉讼法第12条规定：未经人民法院依法判决， 对任何人都不得确定有罪。

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